Le secret d’affaires en 8 questions (et réponses)

1. Qu’est-ce qu’un secret d’affaires et quelles sont les conditions requises pour sa protection ?

Un secret d’affaires, également appelé secret commercial ou secret de fabrique, est défini comme toute information qui n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible aux personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité. Pour être protégé, un secret d’affaires doit remplir trois critères cumulatifs :

1. Secret : L’information doit être non publique et non facilement accessible aux personnes qui s’occupent normalement de ce type d’informations. Cela inclut le savoir-faire, la R&D, les fichiers clients et prospects, les listes de fournisseurs, les contrats, les données comptables, les projets d’acquisition d’entreprise, le lancement de nouveaux produits, les avis de la direction, etc.
2. Valeur commerciale : L’information doit avoir une valeur commerciale du fait de son caractère secret. La valeur est conférée par le secret de l’information, et non par sa valeur directe pour le détenteur.
3. Mesures raisonnables de protection : Le détenteur de l’information doit avoir pris des mesures raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. Ces mesures sont évaluées au cas par cas, en tenant compte des moyens de l’entreprise, de la nature et de la valeur du secret, de ses coûts de développement, de son importance pour l’entreprise, de la taille de l’entreprise, des mesures de confidentialité habituelles dans l’entreprise, de l’étiquetage de l’information et des dispositions contractuelles avec les employés et les partenaires. La simple mention « confidentiel » sur un document n’est pas suffisante.

Il est important de noter que l’expérience et les compétences acquises par les employés dans le cours normal de leur emploi sont explicitement exclues de la définition du secret d’affaires pour ne pas limiter la mobilité des employés.

2. Quels sont les différents types d’actes considérés comme une violation d’un secret d’affaires et quelles défenses peuvent être invoquées ?

La directive européenne sur les secrets d’affaires (Directive UE n. 943/2016) établit une « cascade d’actes de contrefaçon », liant diverses actions séquentielles discrètes et créant des causes d’action distinctes à chaque étape. Les actes illicites comprennent l’acquisition, l’utilisation ou la divulgation non autorisée d’un secret d’affaires.

L’acquisition illicite d’un secret d’affaires sans le consentement du détenteur est considérée comme illégale si elle est effectuée par un accès non autorisé, une appropriation ou une copie de documents, objets, matériaux, substances ou fichiers électroniques sous le contrôle légitime du détenteur.

L’utilisation ou la divulgation illicite se produit sans le consentement du détenteur par une personne qui a acquis le secret d’affaires de manière illicite, qui est en violation d’un accord de confidentialité ou de toute autre obligation de ne pas divulguer le secret, ou qui est en violation d’une obligation contractuelle ou de toute autre obligation de limiter l’utilisation du secret. Cela inclut également la production, l’offre, la mise sur le marché ou l’importation/exportation de « marchandises contrefaisantes » qui bénéficient de manière significative d’un secret d’affaires acquis, utilisé ou divulgué illégalement.

Les défenses les plus couramment invoquées par les défendeurs en matière de litiges de secrets d’affaires sont :

• L’absence de secret d’affaires : l’information est généralement connue, n’a pas de valeur commerciale, ou des mesures raisonnables n’ont pas été prises pour la protéger.
• L’acquisition légale : l’information a été découverte indépendamment (découverte indépendante), acquise par ingénierie inverse (reverse engineering), ou par l’exercice des droits des travailleurs (compétences et expérience acquises honnêtement).
• L’absence de connaissance d’une acquisition illicite par une source tierce.
• L’invalidité des accords de non-divulgation (NDA) ou des contraintes contractuelles.
• La divulgation dans l’intérêt général (par exemple, pour dénoncer une activité illégale de bonne foi, comme dans le cas du lanceur d’alerte « Luxleaks »).

3. Quelles sont les principales mesures et recours disponibles en cas de violation d’un secret d’affaires ?

En cas de violation avérée d’un secret d’affaires, les autorités judiciaires compétentes peuvent ordonner diverses mesures et recours, qui sont généralement proportionnés aux circonstances de l’infraction. Ces mesures incluent :

• Mesures provisoires et conservatoires : Elles visent à prévenir une atteinte imminente ou à faire cesser une atteinte illicite sur une base provisoire. Elles peuvent inclure l’interdiction d’utiliser ou de divulguer le secret, l’interdiction de produire ou de commercialiser des marchandises contrefaisantes, ou la saisie/remise des marchandises suspectées d’être contrefaisantes.
• Injonctions et mesures correctives : Une fois l’infraction établie sur le fond, le tribunal peut ordonner la cessation ou l’interdiction de l’utilisation ou de la divulgation du secret, l’interdiction de production/commercialisation des marchandises contrefaisantes, le rappel, la privation de la qualité contrefaisante, la destruction des marchandises ou leur retrait du marché. La destruction de documents ou fichiers contenant le secret ou leur remise au demandeur peut également être ordonnée.
• Dommages et intérêts : Le contrevenant, s’il savait ou aurait dû savoir qu’il se livrait à une acquisition, une utilisation ou une divulgation illicite, peut être condamné à verser des dommages et intérêts appropriés au préjudice réel subi par le détenteur du secret. Les méthodes de calcul peuvent inclure la compensation des pertes de profits, la remise des bénéfices réalisés par l’infringeur, ou le paiement de redevances qui auraient été dues.
• Mesures de publication : Le tribunal peut ordonner la publication de la décision judiciaire, en tout ou en partie, pour informer le public de l’infraction.
• Sanctions pénales : Dans certains États membres, des mesures pénales (amendes, peines d’emprisonnement) peuvent être appliquées pour des infractions liées aux secrets d’affaires, bien que ces procédures soient en dehors du champ d’application direct de la directive européenne et puissent diverger entre les États.

4. Comment la confidentialité des secrets d’affaires est-elle protégée pendant les procédures judiciaires ?

La protection de la confidentialité des secrets d’affaires pendant les procédures judiciaires est un aspect crucial, car le risque de fuite d’informations peut dissuader les détenteurs de secrets de porter plainte. La directive européenne et les législations nationales prévoient des mécanismes pour cela :

• Restriction d’accès aux documents : Le juge peut limiter l’accès aux documents contenant des secrets d’affaires aux seules personnes nécessaires à la résolution du litige, comme les parties, leurs avocats, les experts judiciaires et les fonctionnaires du tribunal. Ces personnes sont soumises à une obligation de confidentialité. Des copies expurgées peuvent être fournies.
• Restriction d’accès aux audiences : Les débats peuvent se dérouler en chambre du conseil, c’est-à-dire à huis clos, ou l’accès aux audiences peut être limité.
• Publication de décisions expurgées : Les décisions judiciaires peuvent être publiées sous forme rédigée ou expurgée, omettant les informations confidentielles.
• Cercles de confidentialité (Confidentiality Clubs) : Certains systèmes judiciaires mettent en place des « cercles de confidentialité » où seuls un nombre limité de personnes habilitées (souvent des experts ou des avocats externes) ont accès aux informations les plus sensibles.
• Mesures ex ante et ex post : Des mesures peuvent être prises avant et après l’incident pour évaluer l’adéquation des étapes de protection et la conduite de l’infringeur.

Malgré ces mesures, la crainte d’une fuite d’informations reste un frein à l’engagement de litiges, en particulier pour les entreprises des secteurs pharmaceutique, automobile, informatique et chimique.

5. Quels sont les profils typiques des parties impliquées dans les litiges de secrets d’affaires et leurs relations contractuelles ?

Les litiges de secrets d’affaires impliquent une diversité de profils de parties et de relations contractuelles :

• Plaignants : Majoritairement des entreprises privées, dont une part significative est constituée de PME (27%), de grandes entreprises (10%) et de micro-entreprises (11%).
• Défendeurs : Une large proportion (38%) sont d’anciens employés, 23% sont des entités privées dont la taille n’est pas précisée, 13% des PME et 11% des grandes entreprises.
• Relations contractuelles :Ancien emploi (55%) : C’est la relation la plus courante, où un ancien employé est accusé d’avoir utilisé ou divulgué des secrets d’affaires de son ancien employeur.
• Aucune relation contractuelle connue (29%) : Ces cas peuvent concerner des actes d’espionnage industriel ou d’acquisition illicite par des tiers sans lien préalable.
• Partenariat commercial (24%) : Des litiges surviennent entre entreprises partenaires ou sous-traitants.
• Emploi actuel (5%) : Des cas d’infraction par des employés en poste sont également observés.

Les litiges impliquant d’anciens employés sont particulièrement fréquents, et souvent, les accusations portent sur l’utilisation/divulgation non autorisée basée sur une rupture de contrat ou un accord de non-divulgation, plutôt que sur l’acquisition illicite initiale. Les litiges impliquant des concurrents directs sont également courants.

6. Quelles sont les tendances observées dans les types d’informations techniques et commerciales faisant l’objet de litiges ?

Les litiges de secrets d’affaires concernent majoritairement des informations commerciales plutôt que techniques :

• Informations commerciales (majoritaires) : Elles représentent la part la plus importante des litiges. Les types les plus fréquents sont :
• Informations commerciales « aval » (méthodes de distribution, stratégies publicitaires, données marketing, listes de clients) : 31% des procédures.
• Informations financières (modèles de tarification, données comptables) : 13% des procédures.
• Informations de gestion (stratégies commerciales, plans de développement) : Moins fréquentes, mais présentes.
• Informations techniques : Le type le plus courant est le « processus de fabrication/savoir-faire » (19% des procédures). Les prototypes ou conceptions de produits non commercialisés ne représentent que 3% des cas.

Cette prédominance des informations commerciales souligne le rôle important des secrets d’affaires dans tous les secteurs de l’économie, au-delà de la seule innovation technique.

7. Quels sont les principaux secteurs économiques impliqués dans les litiges de secrets d’affaires et les juridictions les plus actives ?

Bien que les informations commerciales soient majoritaires, le secteur le plus souvent impliqué dans les litiges de secrets d’affaires est la fabrication (manufacture), représentant 48% des cas. D’autres secteurs notables incluent :

• « Commerce de gros et de détail ; réparation de véhicules automobiles et de motocycles » (11 %).
• « Activités financières et d’assurance » (7 %).
• « Services professionnels, scientifiques et techniques » (7 %).
• « Transports et entreposage » (spécifiquement en Pologne, 24%).
• « Hébergement et restauration » (notamment en Espagne, 14%).

En ce qui concerne les juridictions les plus actives :

• Les tribunaux spécialisés en propriété intellectuelle (IP) (26%), les cours d’appel (25%) et les tribunaux civils généraux (24%) sont les fora les plus courants pour les litiges. Les tribunaux du travail spécialisés (7%) et les fora de concurrence spécialisés (6%) sont moins fréquents.
• L’Italie se distingue par un volume de cas remarquablement élevé (151 procédures rapportées), comparativement à d’autres États membres.
• Des États membres comme la Bulgarie, la Croatie, la Lettonie, la Lituanie et la Roumanie ont des niveaux de litiges de secrets d’affaires disproportionnellement élevés par rapport à leur PIB.
• Le taux de réussite global des plaintes est de 27 % dans l’UE, ce qui signifie que la majorité des décisions sont en faveur du défendeur (73 %). Les taux d’appel varient considérablement entre les États membres (par exemple, 72% en Espagne, 14% en Finlande).

8. Quelles sont les principales préoccupations et limites de la protection des secrets d’affaires dans l’UE, et comment la Directive tente-t-elle d’y remédier ?

Malgré les avancées, la protection des secrets d’affaires dans l’UE fait face à plusieurs défis et limitations :

• Fragmentation législative et manque de définition uniforme : Avant la Directive, il existait des différences majeures entre les États membres concernant la définition du secret d’affaires, le traitement des tiers de bonne foi, et les mesures disponibles. Certains pays avaient des définitions statutaires, d’autres s’appuyaient sur la jurisprudence ou d’autres lois (concurrence déloyale, droit du travail). La Directive visait à harmoniser ces aspects, mais des défis subsistent, notamment en ce qui concerne l’articulation avec le droit pénal et la définition de « l’expérience et des compétences » des employés.
• Difficultés de preuve : Prouver l’existence d’un secret d’affaires et son infraction est souvent difficile pour le plaignant. Les tribunaux exigent des informations spécifiques et des preuves des mesures raisonnables prises pour protéger le secret. L’absence de preuves directes, la difficulté à distinguer le secret du savoir-faire général ou des informations publiquement accessibles, et le fardeau de la preuve élevé sont des obstacles fréquents.
• Risque de fuite d’informations pendant le litige : La crainte que des informations confidentielles ne soient divulguées au cours des procédures judiciaires est une préoccupation majeure, malgré les mesures de protection mises en place (audiences à huis clos, documents expurgés, cercles de confidentialité).
• Durée et coût des procédures : Les litiges peuvent être longs et coûteux, ce qui dissuade les entreprises, en particulier les PME. Les délais pour obtenir une décision sur le fond peuvent varier de plusieurs mois à plusieurs années.
• Adéquation des recours : Bien que des injonctions et des dommages et intérêts soient disponibles, leur efficacité peut être limitée. Par exemple, les injonctions ne sont pas toujours disponibles contre les tiers de bonne foi, et le calcul des dommages peut être difficile en l’absence de paramètres de marché objectifs.
• Accès aux jugements des juridictions inférieures : Le manque de disponibilité publique des jugements des tribunaux inférieurs dans certains États membres limite la capacité à obtenir une vue complète des tendances en matière de litiges.
• Arbitrage et règlements extrajudiciaires : Le rapport souligne qu’aucune information n’est disponible sur l’étendue des litiges résolus par arbitrage privé ou des règlements extrajudiciaires, ce qui signifie que les statistiques ne reflètent pas l’ensemble des différends.

La Directive 2016/943 a pour objectif de renforcer et d’harmoniser la protection des secrets d’affaires dans l’UE, en définissant clairement le secret d’affaires, les actes illicites et les mesures, procédures et recours disponibles, afin de créer un cadre réglementaire plus cohérent et de favoriser la confiance des entreprises dans le système judiciaire.

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