Ecoutez ce podcast qui expose en 6 minutes l’essentiel du sujet :
Les savoir-faire et les informations commerciales non divulguées, communément désignés comme secrets d’affaires, constituent des actifs immatériels d’une importance stratégique capitale pour la croissance, la compétitivité et la performance innovante des entreprises européennes. Leur valeur est particulièrement prononcée pour les innovations qui ne remplissent pas les critères de brevetabilité ou pour les entités qui privilégient la confidentialité à la divulgation publique, notamment les petites et moyennes entreprises (PME), qui peuvent ainsi éviter les coûts administratifs et financiers de l’obtention de brevets.
Historiquement, le cadre juridique de protection des secrets d’affaires variait considérablement au sein de l’Union européenne, créant une fragmentation qui entravait la collaboration transfrontalière et l’investissement. Pour remédier à cette situation, la Directive (UE) 2016/943 sur les Secrets d’Affaires (« TSD »), adoptée le 8 juin 2016, visait à harmoniser les législations nationales, à établir une définition commune du secret d’affaires et à fournir des recours civils efficaces contre leur acquisition, utilisation et divulgation illicites.
Mais qu’est-ce qu’un secret d’affaires ? Comment le protéger et le défendre, et quel est le lien avec sa valorisation financière ?
1. Comprendre les Secrets d’Affaires : Définition et Critères Clés
La Directive sur les Secrets d’Affaires a introduit une définition harmonisée, reprise en France par l’Article L.151-1 du Code de commerce. Pour qu’une information soit protégée en tant que secret d’affaires, elle doit remplir trois critères cumulatifs :
• Le caractère secret : L’information ne doit pas être, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité. Cela peut inclure le savoir-faire, la R&D, les fichiers clients et prospects, les listes de fournisseurs, les contrats, les données comptables, ou les projets de lancement de nouveaux produits. L’évaluation de ce critère peut être complexe, notamment lorsque l’information est une compilation d’éléments dont certains sont publiquement accessibles. Les développements concernant le « big data » et les applications d’Internet des Objets (IoT) nécessitent une attention particulière à l’interprétation du critère de secret, afin de clarifier le rôle des secrets d’affaires dans l’économie des données.
• La valeur commerciale : L’information doit revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret. Il doit exister un lien de causalité entre la valeur de l’information et son caractère secret. Cette valeur peut être évaluée par l’atteinte potentielle aux intérêts de son détenteur, comme la capacité à concurrencer ou la position stratégique. Les tribunaux, comme le Tribunal de Milan, ont reconnu que la valeur commerciale peut découler non pas de l’information elle-même, mais de la manière dont elle est traitée par des technologies dynamiques, telles que l’IA, et par la configuration de l’ensemble du jeu de données.
• Les mesures de protection raisonnables : L’information doit faire l’objet, de la part de son détenteur légitime, de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. Ce critère est souvent le plus invoqué comme défense dans les litiges et est souvent couronné de succès pour la défense. Il est compris comme un principe de proportionnalité et de flexibilité, s’adaptant à la valeur du secret, à la taille de l’entreprise et à son secteur d’activité. La preuve de ces mesures doit être objective et non subjective.
2. L’Importance des Mesures de Protection « Raisonables »
La protection juridique des secrets d’affaires n’est pas automatique. Elle est conditionnée par la mise en œuvre et la documentation rigoureuse de « mesures de protection raisonnables ». Il s’agit d’une diligence proactive qui, si elle fait défaut, peut sérieusement compromettre les recours juridiques, même en cas de détournement avéré. Ces mesures doivent être multidimensionnelles :
• Mesures Contractuelles : Les accords de confidentialité (NDA) et les clauses de confidentialité dans les contrats de travail sont essentiels. La jurisprudence souligne l’importance de clairement identifier les informations spécifiques faisant l’objet de la protection. De simples mentions « confidentiel » ne sont souvent pas suffisantes.
• Mesures Techniques : L’entreprise doit mettre en place des systèmes de contrôle d’accès (identifiants, mots de passe), le chiffrement (cryptage) des données, des systèmes d’alerte et de traçabilité des documents sensibles, et l’utilisation de réseaux privés virtuels (VPN) pour l’accès à distance. L’intégration de « leurres » (erreurs sciemment intégrées) dans l’information peut faciliter la preuve d’une fraude.
• Mesures Organisationnelles : Une cartographie et une classification hiérarchisée des informations (par exemple, en niveaux de sensibilité C0, C1, C2, C3) permettent de limiter l’accès sur un principe de « besoin d’en connaître« . La formation et la sensibilisation des employés aux risques d’espionnage industriel, de cybercriminalité et à l’utilisation sécurisée des outils numériques sont cruciales. La désignation d’un référent pour la gestion des secrets d’affaires assure une supervision continue.
3. Paysage des Litiges et Défis de l’Application des Lois
Le rapport de l’EUIPO de juin 2023 révèle une activité contentieuse significative au sein de l’UE, avec 695 procédures identifiées entre 2017 et 2022. Cependant, le taux de succès des demandes en contrefaçon est relativement faible, autour de 27%. Cette statistique met en lumière les défis pratiques pour prouver le détournement d’un secret d’affaires.
• Nature des informations litigieuses : Le contentieux concerne plus souvent l’information commerciale (62%) que l’information technique (33%). Les types les plus fréquents sont les informations en aval (méthodes de distribution, listes de clients, données marketing) et les informations financières (modèles de prix, données comptables). Le secteur manufacturier est le plus souvent impliqué dans ces litiges.
• Défis et Obstacles :
◦ Charge et difficulté de la preuve : Démontrer l’existence d’un secret d’affaires sans le divulguer est un défi majeur.
◦ Confidentialité durant le litige : Malgré les dispositions de l’Article 9 de la Directive, la préservation de la confidentialité des secrets d’affaires pendant les procédures judiciaires reste une préoccupation clé. Des mesures telles que les « cercles de confidentialité » (limitant l’accès à un cercle restreint de personnes comme les avocats et experts) et les audiences à huis clos sont mises en œuvre par les juges pour concilier le droit à la preuve et la protection du secret.
◦ Quantification des dommages : Les difficultés à évaluer et à prouver les dommages subis, souvent intangibles, peuvent entraîner des montants de dommages-intérêts perçus comme insuffisants par les détenteurs de secrets.
◦ Réticence à la litigation : Les entreprises peuvent préférer des règlements à l’amiable en dehors des tribunaux pour éviter les risques de réputation liés à la divulgation publique de la perte de leurs secrets d’affaires.
◦ Distinction compétences/secrets : La jurisprudence doit constamment faire la distinction entre les secrets d’affaires et l’expérience et les compétences acquises par les employés dans le cours normal de leur emploi, qui ne sont pas protégeables.
4. Valorisation Financière et Implications Stratégiques
La valorisation financière des secrets d’affaires et des savoir-faire est directement influencée par l’efficacité de leur protection et de leur défense juridique. Un actif immatériel, aussi innovant soit-il, ne peut conserver sa valeur s’il est vulnérable au détournement ou s’il est difficile de faire valoir ses droits en justice.
• Préservation de la valeur : Des mesures de protection robustes réduisent le risque de divulgation non autorisée, permettant à l’entreprise de conserver son avantage concurrentiel et les profits qui en découlent. Le fait qu’un secret soit « suffisamment récent pour demeurer sensible et stratégique » est un facteur clé de sa valeur commerciale.
• Potentiel de revenus : Des secrets d’affaires bien protégés peuvent être une source de revenus via des licences, des partenariats ou des co-développements, car la certitude de leur confidentialité rassure les partenaires potentiels. La valorisation par « redevances raisonnables » est d’ailleurs l’une des méthodes de calcul des dommages-intérêts.
• Réduction des risques : Une gestion proactive des secrets d’affaires réduit les risques de litiges coûteux et complexes, et en cas de violation, une documentation solide facilite les actions en justice et l’obtention de réparations, même si elles sont difficiles à quantifier.
• Nouveaux défis de l’économie des données et de l’IA : L’émergence du Data Act et de l’AI Act au niveau européen introduit des obligations de partage de données et de transparence, ce qui crée de nouvelles tensions avec la protection des secrets d’affaires, en particulier les « secrets de données » et les algorithmes d’IA. Ces législations exigent des entreprises qu’elles justifient leurs revendications de secret et se préparent à des divulgations contrôlées aux régulateurs ou aux utilisateurs, ce qui doit être intégré dans les stratégies de valorisation. La jurisprudence de la CJUE indique que la protection des secrets d’affaires ne peut pas être un motif catégorique de refus de divulgation, exigeant une mise en balance au cas par cas.
Conclusion
Les secrets d’affaires et le savoir-faire sont des piliers de l’innovation et de la compétitivité. Leur valorisation financière est intrinsèquement liée à la robustesse des mesures de protection et de défense mises en place. La législation européenne et nationale offre un cadre, mais la charge de la preuve et la complexité des litiges soulignent l’impératif d’une gestion proactive et documentée des informations confidentielles.
Face à un paysage juridique en constante évolution et l’émergence de nouvelles réglementations sur les données et l’IA, il est plus que jamais essentiel pour les entreprises d’adopter une approche holistique et intégrée. Cela inclut des audits rigoureux de leurs actifs immatériels, la mise en œuvre de mesures contractuelles, techniques et organisationnelles robustes et documentées, et une veille constante des évolutions législatives et jurisprudentielles.
La capacité à protéger efficacement ces actifs immatériels déterminera non seulement la pérennité de l’avantage concurrentiel, mais aussi leur valorisation financière. Pour naviguer dans cette complexité et maximiser la valeur de vos secrets d’affaires, l’expertise d’un cabinet spécialisé en valorisation financière et en droit des actifs immatériels est un atout stratégique indispensable.
